BAG: Keine Berücksichtigung eines schwerbehinderten Bewerbers für befristete Stelle, wenn unzulässige Kettenbefristung droht

Eine interessante Entscheidung des BAG zum Schutz schwerbehinderter Menschen im Spannungsverhältnis zum Verbot von Kettenbefristungen (BAG 29.2.2024 - 8 AZR 187/23, NZA 2024, 620):

Der schwerbehinderte Kläger war seit 2016 bei dem Beklagten an einer bayerischen Universität auf der Grundlage mehrerer befristeter Arbeitsverträge beschäftigt. Im Januar 2022 schrieb der Beklagte eine Stelle für einen technischen Assistenten am Institut für Pathologie an der Universität für interne und externe Bewerber aus. Nach der Ausschreibung war die Stelle für zwei Jahre befristet mit der Option auf eine Vertragsverlängerung. Der Kläger bewarb sich auf diese Stelle und der Leiter des Pathologischen Instituts beantragte die Umsetzung des Klägers bei der Personalabteilung. Die Personalabteilung lehnte den Antrag auf Umsetzung des Klägers ab und führte zur Begründung aus, aufgrund der Vorbeschäftigungszeiten sei ein weiteres befristetes Arbeitsverhältnis an der Universität nicht mehr zumutbar. Beim Beklagten gilt für die Universität eine Inklusionsvereinbarung. Darin ist ua. geregelt: „Bei der Einstellung ist zu prüfen, ob freie oder frei werdende Arbeits- und Ausbildungsplätze mit schwerbehinderten Menschen besetzt werden können. Dies gilt auch für befristete Beschäftigungsverhältnisse. …“ Der Kläger hat beantragt, den Beklagten zu verurteilen, die Stelle als „technische Assistenz“ am Institut für Pathologie mit ihm zu besetzen.

Das BAG hat die Entscheidung der Vorinstanz bestätigt, wonach der Beklagte weder nach Art. 33 Abs. 2 GG noch aufgrund der Inklusionsvereinbarung verpflichtet ist, die Stelle einer technischen Assistenz am Institut für Pathologie der Universität mit dem Kläger zu besetzen. Die Leitsätze lauten:

„1. Die Entscheidung eines öffentlichen Arbeitgebers, nur Bewerber in die Auswahl für eine befristet zu besetzende Stelle einzubeziehen, bei denen nicht die naheliegende Möglichkeit besteht, dass eine weitere Sachgundbefristung des Arbeitsverhältnisses die Voraussetzungen eines institutionellen Rechtsmissbrauchs erfüllt, ist Teil der dem Auswahlverfahren nach Art. 33 Abs. 2 GG vorgelagerten Organisationsentscheidung.

2. Bei einer Sachgrundbefristung ist der öffentliche Arbeitgeber nicht verpflichtet, sein Organisationsermessen in Bezug auf die in die Auswahl einzubeziehenden Bewerber in einer Weise auszuüben, die ihn dem Vorwurf des institutionellen Rechtsmissbrauchs aussetzt.“

In den Entscheidungsgründen heißt es hierzu weiterführend: Der Personenkreis, bei dem die naheliegende Möglichkeit des Rechtsmissbrauchs besteht, ist nach der Gesamtdauer der befristeten Arbeitsverträge bzw. der Anzahl der Verlängerungen nach der Rechtsprechung des Siebten Senats des Bundesarbeitsgerichts eindeutig abgrenzbar. Wären öffentliche Arbeitgeber verpflichtet, Bewerber aus diesem Kreis in die Auswahl für eine befristete Stelle einzubeziehen, müssten sie sich dem klar erkennbaren Risiko aussetzen, institutionell rechtsmissbräuchlich zu handeln, mit der Folge, dass die eigentlich wirksame Sachgrundbefristung unwirksam wäre.

Auch der Inklusionsvereinbarung misst das BAG keine anspruchsbegründende Bedeutung zu:

„Jedenfalls ergibt sich aus der hier maßgeblichen Inklusionsvereinbarung nicht, dass der Arbeitgeber eine Selbstbindung seiner Einstellungspraxis in Bezug auf schwerbehinderte und ihnen gleichgestellte Menschen dahin gehend vorgenommen hat, dass Mitglieder dieser Gruppe in die Auswahl um eine befristete Stelle auch dann einzubeziehen sind, wenn die naheliegende Möglichkeit einer rechtsmissbräuchlichen Sachgrundbefristung gegeben ist. Vielmehr wiederholen Nr. 4 Abs. 1 und Nr. 5 Abs. 1 der Inklusionsvereinbarung nur, was sich bereits aus den gesetzlichen Regelungen in § 154 Abs. 1 SGB IX und in § 164 Abs. 1 Satz 1 SGB IX ergibt und Nr. 4 Abs. 4 der Inklusionsvereinbarung betrifft die Konstellation der Entfristung eines befristeten Arbeitsvertrags, nicht aber den Abschluss eines (weiteren) befristeten Arbeitsvertrags.“

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